IL TRIBUNALE
Ha deliberato la seguente ordinanza nel procedimento iscritto al
numero 295 del registro delle impugnazioni delle misure cautelari
personali dell'anno 1995, riservato per la decisione all'udienza
camerale dell'11 maggio 1995;
Sulla richiesta di riesame proposta nell'interesse di Magliari
Saverio, nato ad Altomonte il 21 maggio 1954 ed in atto detenuto
presso la casa circondariale di Paola, avverso l'ordinanza
applicativa della misura cautelare della custodia in carcere, emessa
dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di
Catanzaro in data 12 aprile 1995;
Sentiti i difensori, avv.ti Eugenio Donadio, del foro di
Castrovillari e Lucio Esbardo, da Cosenza;
Esaminati gli atti di causa;
Udito il relatore;
Premette: con ordinanza del 12 aprile 1995 il g.i.p. presso il
locale tribunale ha disposto l'applicazione della misura custodiale
carceraria nei confronti di ventisette imputati (tra i quali
l'odierno riesaminante), per il delitto di associazione per
delinquere di stampo mafioso e per altri delitti specifici, reati,
tutti, relativamente ai quali e' stato disposto rinvio a giudizio
dinanzi al tribunale di Castrovillari, dallo stesso giudice, come da
decreto indicato in atti.
Avverso detta ordinanza e' stata proposta richiesta di riesame da
parte dei difensori, con atti del 19 e 21 aprile 1995.
Con nota in data 4 maggio 1995 il pubblico ministero ha trasmesso
gli atti.
Alla odierna udienza camerale, fissata per la trattazione del
riesame, celebrata in assenza del p.m., la difesa ha concluso
insistendo per la declaratoria di nullita' della ordinanza impugnata
(con parziale bis in idem) e ha sollevato questione di
costituzionalita'.
All'esito il tribunale ha riservato la decisione.
Rileva:
A) E' infondata la eccezione di incompetenza del primo giudice.
Pacifici i presupposti di fatto (di adozione della misura
successivamente al disposto rinvio a giudizio e di disponibilita'
degli atti del processo), e' indubbio che la competenza rispetto
all'esercizio del potere cautelare e' determinabile secondo la regola
del criterio funzionale e della disponibilita' materiale e giuridica
del procedimento.
Anche se il quadro normativo in materia non sembra esauriente (dal
momento che: a) l'art. 279 fissa la competenza in capo al giudice che
procede; b) in materia reale, quanto al sequestro conservativo, e'
statuito, in particolare, che "prima che gli atti siano trasmessi al
giudice competente, provvede il giudice per le indagini preliminari"
e, quanto al sequestro preventivo, che provvede "il giudice
competente a pronunciarsi nel merito"; c) l'art. 91 disp. att.
individua il giudice competente dalla fase degli atti preliminari al
dibattimento in poi, fino alla pronuncia finale), la competenza e'
regolata, per il profilo che interessa, nel senso che, nel transito
da un giudizio ad un altro, spetta al giudice che ha provveduto fino
a che mantiene la disponibilita' degli atti processuali.
La soluzione, univoca e coerente, perche' espressiva di un ovvio
principio (ereditato, tra l'altro dal vecchio sistema), e' stata, da
ultimo, ribadita dalle sezioni unite della Cassazione (sent. n.
34752/1994 in data 24 marzo 1995, risolutiva di conflitto tra questo
tribunale ed il locale ufficio g.i.p);
B) Sotto il profilo di "gravita' indiziaria di colpevolezza"
l'ordinanza impugnata si astiene espressamente dal motivare in ordine
alla ricorrenza del detto requisito, sul presupposto (pacifico) della
avvenuta' emissione del decreto dispositivo del giudizio.
Orbene, e' evidente come la ordinanza, lungi dal potersi
qualificare come "nulla" ai sensi dell'art. 2972.2 lett c), del
codice di rito, avvalori la correttezza (enunciativa e sostanziale)
del suo porsi, in correlazione con il fermo orientamento
giurisprudenziale, secondo il quale: Attesa l'intervenuta modifica
dell'art. 425 del c.p.p., dal cui testo, per effetto della legge 8
aprile 1993 n. 105, e' stata eliminata la parola "evidente" (riferita
alla presenza delle condizioni che, all'esito dell'udienza
preliminare, debbono da luogo al proscioglimento dell'imputato), deve
ritenersi nuovamente vigente il principio, gia' affermato nella
vigenza del codice abrogato, secodo il quale, in tema di
provvedimenti riguardanti la liberta' personale dell'imputato,
l'avvenuto rinvio a giudizio di costui si pone come motivo di
preclusione in ordine alla proposizione e all'esame di ogni questione
attinente alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza (cfr., da
ultimo, Cass. sez. V, 5 maggio 1994 n. 1652, Bonifati ed altri, a
conferma di un orientamento prevalente della Cassazione, in specie
dopo la abolizione del requisito della "evidenza" probatoria ai fini
del rinvio a giudizio; cfr., anteriormente e tra le piu' recenti,
Cass., sez. V, 17 marzo 1994, Morando e, sez. I, 12 febbraio 1994 n.
5196, Russo).
In linea con il citato indirizzo (ed in relazione a casi diversi,
ma ugualmente significativi), le due pronuncie che seguono:
A) "Detto principio non soffre deroga nemmeno nel caso in cui,
intervenuta sentenza di condanna, questa, in sede di legittimita',
sia stata annullata con rinvio per difetto di motivazione, non
comportando una tale pronuncia il venir meno degli indizi di
colpevolezza che a suo tempo avevano determinato il rinvio a
giudizio" (Cass., sez. I, 7 gennaio 1994, n. 5120, Bontempo Scavo);
B) "invece possibile, anche successivamente al rinvio a giudizio,
rimettere in discussione il principio, allorquando si sia in presenza
di fatti nuovi o sopravvenuti che, per cio' stesso, non vengono ad
essere in contrasto con la intervenuta decisione" (Cass., sez. I, 5
febbraio 1994, n. 5257, Mancion).
La forza dell'evidenziato principio trova, dunque, il proprio
fondamento in due argomenti di non trascurabile rilievo:
1) la introduzione della modifica legislativa alla regola di
giudizio per le emissioni del decreto dispositivo del giudizio, con
la conseguenza che la soppressione dell'inciso "evidente" (dopo il
verbo "risulta") postulando "la insussistenza di elementi denotanti
una situazione di incolpevolezza o di impunita' dell'imputato",
comporta che "gli elementi di colpevolezza, la cui sussistenza per
definizione normativa, costituisce motivo di legittimizzazione del
provvedimento di rinvio a giudizio, si rendono valutabili nuovamente
soltanto all'esito delle indagini dibattimentali";
2) la rivalutazione della disciplina del rinvio a giudizio nei
termini fissati dall'art. 374 c.p.p. abrogato, laddove la
giurisprudenza era consolidata nell'escludere, una volta emanata la
ordinanza di rinvio a giudizio, qualsiasi discussione sul fondamento
dell'accusa, sulla qualificazione giuridica del fatto e sulla
sufficienza degli indizi: conseguentemente, le contestazioni
contenute in tale ordinanza non erano modificabili ai fini della
pronuncia sulla liberta' personale e quindi non erano sindacabili
neppure in sede di riesame del relativo provvedimento.
La forza del principio rende necessitato il ricorso alla verifica
di costituzionalita'.
La questione e' rilevante poiche' la norma di cui si segnala la
incostituzionalita' (il disposto dell'art. 309 in relazione agli
artt. 292.2 e 425 c.p.p. nella parte in cui, alla stregua
dell'orientamento esaminato, e' consentito omettere la motivazione
sul requisito di "gravita' indiziaria di colpevolezza" e,
correlativamente, e' precluso ogni controllo, sia formale che
sostanziale, sul punto, in sede di riesame) e' di immediata e diretta
applicazione nel procedimento.
La questione non e' manifestamente infondata, in relazione:
a) al disposto dell'art. 13.2 Cost., che pone come
imprescindibile la presenza di "atto motivato dell'autorita'
giudiziaria", quale idoneo titolo detentivo, mentre, nel caso in
esame, la motivazione sarebbe ex lege superflua;
b) al disposto dell'art. 111.2 Cost., che salvaguardia la tutela
di legittimita', contro i provvedimenti sulla liberta' personale, per
"violazione di legge", violazione riscontrabile vieppiu' nel
preliminare controllo di merito, eppure preclusa, nel caso in esame,
in virtu' di una presunzione assoluta di "probabile colpevolezza"
insita nel decretato rinvio a giudizio;
c) al disposto dell'art. 3 Cost., per una evidente disparita' di
trattamento, in contrasto con ogni coerenza sistematica e
ragionevolezza normativa, sul tema primario di tutela del diritto di
liberta', tra indagati ed imputati ed anche tra imputati, avuto
riguardo alla fase processuale precedente la decisione finale di
udienza preliminare e quella immediatamente successiva, fino alla
emissione della sentenza conclusiva del grado, in specie, laddove:
la scelta operata dal p.m., del momento preocedimentale nel
quale azionare la pretesa cautelare, e' insindacabile e non e'
motivata da specifiche ragioni o dalla sopravvenienza di elementi
nuovi che ne sollecitino l'esercizio di un potere prima non ritenuto
cogente;
detta scelta si coordina con una decisione preliminare, a tasso
garantistico non ben definito (perche' un errore di prospettiva sulla
utilita' del dibattimento si ripercuote inevitabilmente sul
condizionato potere cautelare e senza che sia ammesso un controllo di
merito, ne' sul decreto di rinvio a giudizio, notoriamente
inoppugnabile, eppure del tutto immotivato (a differenza della
parallela ordinanza dell'abrogato regime processuale), ne' sulla
ordinanza cautelare, come si e' gia' notato, altrettanto
sinsindacabile nel primario e fondante requisito sostanziale di
"probabile colpevolezza";
dal combinarsi delle sue incontrollabili potesta' (di azione
cautelare e di provvedimento conseguente) puo' derivare, come e'
certo quanto al caso in esame (posto che gli elementi fattuali non
erano mutati dopo la richiesta di rinvio a giudizio), un verosimile
"aggiramento" dell'istituto del riesame, effettivo nel controllo di
merito solo su provvedimenti restrittivi antecedenti al decreto ex
art. 429 c.p.p.;
d) al disposto dell'art. 24.2 Cost., perche', per le ragioni gia'
dette, restringendosi la sfera di tutela sulle censure proponibili
avverso il provvedimento cautelare impugnato, ne resta
ingiustificatamente ed aleatoriamente sacrificato il diritto di
difesa in relazione al bene primario della liberta', tanto piu'
tutelabile, quanto piu' il sacrificio di esso si ponga con
predominante efficienza e senza l'adeguato controllo sul
corrispondente fondamento sostanziale di merito.
La involuzione sistematica e di principi, che sempre maggiori
lamentele suscita nella attuazione pratica del nuovo codice, si
coglie in uno degli aspetti piu' rilevanti in relazione alla
questione agitata, dal momento che una pericolosa linea di tendenza
nel senso prospettato instaurerebbe una prassi dai risvolti ingiusti,
incontrollabili ed antigarantistici, tali da compromettere la
coerenza stessa del modello processuale, con l'ovvia conseguenza di
produrre risultati non di rado insoddisfacenti sul piano della tutela
sostanziale dei valori coinvolti.